“情节特别严重”的法律适用

       “量刑太轻”的舆论呼声仅仅只是案件重审的引子，检察院和法院对于利用未公开信息交易罪的法律适用的争议，才是影响本案甚至未来相关案件的核心。
       最高检公诉厅二处处长张晓津在接受媒体采访时表示，法院降格认定原审被告人马乐的行为为情节严重，属于适用法律确有错误，导致量刑不当。
       阮齐林说，法院和检察院的焦点在于对刑法第180条第四款中“依照前款处罚”理解的不同。
       “如果仅仅是案件判处结果不合适，“量刑明显不当”，倒不见得需要如此大动干戈。关键是判处案件的理由涉及问题非常重大。这涉及到对法律条文甚至类似法律条文的理解，会影响到之后的判案，有更普遍、更重要、更深层的意义。”阮齐林说。
       在马乐案的二审过程中，控辩双方的焦点集中在马乐的行为应认定为“情节严重”还是“情节特别严重”上。
       在刑事裁定书中，广东省检察院支持抗诉认为：本案马某的犯罪行为应属犯罪“情节特别严重”，现一审法院仅认定其犯罪“情节严重”，系认定情节错误。
       马乐的辩护律师不认同“情节特别严重”，理由如下：根据刑法第180条第四款，利用未公开信息交易罪只规定了“情节严重”这一量刑标准；在目前的司法实践及典型案例中，各级检察院及法院亦均认定，利用未公开信息交易罪只有一个量刑情节，即“情节严重”，而无“情节特别严重”。
       马乐的辩护律师认为，公诉机关指控马乐的行为应认定为“情节特别严重”违反了“罪刑法定”及“罪刑相适应”原则，不应采纳。
       对此，广东省检察院出庭检察官认为：根据刑法第180条第四款，利用未公开信息交易，“情节严重”的依照第一款的规定处罚；从刑法设置上来说，同一法条的不同款项在处罚上应该有一个协调性，这种处罚的参照不可能只是部分参照，应该是全部参照。
       刑法第180条第一款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪存在“情节严重”和“情节特别严重”的不同情形和两个不同量刑档次，对利用未公开信息交易罪的处罚也应该存在两个不同情形和量刑档次，入罪标准应完全一致。马乐案的证券交易成交额为10.5亿余元，获利1800多万元，应认定其“情节特别严重”。
       阮齐林向记者介绍，最高法、最高检2011年出台的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，在刑法第285条中增加的详细说明对“依照前款规定”的情形进行了明确规定，其中就包括“情节严重”和“情节特别严重”两种量刑情节。
       阮齐林解释，最高法和最高检在这个法条中曾给出过依照前款规定的解释，倘若在与之相似的情况下只适用“情节严重”，大家就很难接受了。

       抗诉不是对抗

       截至12月23日，最高法尚未对最高检的抗诉作出公开明确回应。
       最高检公诉厅二处处长张晓津介绍说，根据规定，对于检察院抗诉的案件，人民法院应当组成合议庭重新审理。
       法院对抗诉案件有三种处理方式：维持原判；对于事实不清，证据不足的发回重审；认为事实清楚，证据确实充分，使用法律错误或者导致量刑不当的应当依法改判。
       马乐案，历时一年多，争议颇多，从深圳市中院一直打到最高法，三级检察院两次抗诉。
       中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心主任陈卫东教授表示，不能将此误读为“对抗”，最高检依法向最高法提出抗诉，是法律赋予最高检的职权，是一种正常的监督程序。检察机关作为法律监督机关，通过抗诉手段对错误的判决进行纠正，最终达到司法公正。根据最高检官方网站公布的数据显示，2011年至2013年，全国检察机关对认为确有错误的刑事裁判提出抗诉的案件为17776件，其中改判6223件。
       “根据法律规定，公检法三机关在刑事诉讼过程当中分工负责，互相配合制约。检察机关作为国家的法律监督机关，对本案的抗诉实际上是检查机关在依法履行法律监督职责。”张晓津说，抗诉的目的就是通过个案向社会传达，刑法第180条第四款所规定的量刑是分为“情节严重”和“情节特别严重”两个情节，保证法律统一正确实施。
       刑法第180条第四款利用未公开信息交易罪，多应用于“老鼠仓”案。
       据悉，近些年来，我国基金业“鼠患”横行，不过，近两年以来，公募基金业的捕鼠行动已明显加强，涉及的基金公司、基金经理已越来越多。
       但是，“违法成本低”，刑法处罚过轻，震慑力不足仍是业界普遍认可的，导致“老鼠仓”多发的因素之一。
       阮齐林表示，马乐案对于惩处目前我国证券市场类似的违法行为，维护证券市场正常秩序和群众对投资的信息有重要意义，有关机关一定会慎重处理。

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