核心提示

　　由于规范性文件出现与有关法律和相关规范性文件互相抵触的情况，日前，几位公民对湖南省劳动和社会保障厅一红头文件提出合法性审查申请，经审查，湖南省政府法制办认定这一红头文件无效。而这也是《湖南省行政程序规定》自2008年10月1日正式实施以来，首例被停止执行的红头文件。

本报记者 李俊杰/文

　　因为一个共同的目的，两个素昧平生的人走到了一起。

　　2008年11月13日下午，长沙市岳麓区的市民杨娜带着一面紧急赶制的锦旗来到了位于长沙市韶山路的湖南万和联合律师事务所，找到了该所的律师李志员。

　　在此之前的10月9日，针对养老保险问题，李志员向湖南省政府法制办提起了对湖南省劳动和社会保障厅（以下简称省劳动厅）《关于机关事业单位编制外聘用人员和民办非企业单位工作人员参加城镇企业职工基本养老保险有关事项的通告》（以下简称《通告》）的合法性审查。11月7日，湖南省政府法制办经过审查，对李志员等人作出书面答复，建议省劳动厅立即停止执行该《通告》。

　　得知《通告》被叫停以后，杨娜悲喜交加，“虽然自己的权益受损已成事实，但《通告》的停止执行，能让更多的人不再受害。”

两个文件互相抵触

　　这一颇具争议的《通告》，曾是杨娜的一块心病——12年的养老保险缩水成了2年。

　　杨娜是长沙市岳麓区某学校的临时工。

　　从1996年4月起，杨一直在该单位的诊所从事护理、化验、消毒等工作，至今已有12年工龄。由于是临时工，单位对她也是另眼相看——除了不给她办理国家规定的社会保险以外，单位一年一度的团拜年会，像杨娜这样的临时工也无权参加。

　　这种状况一直持续到了2007年4月28日，那一天，杨娜在网上看到了一则与自己权益息息相关的通知——湖南省劳动与社会保障厅下发了《关于机关事业单位编制外聘用人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》（简称《通知》，湘社险[2007]7号）。该《通知》第四条规定，《劳动法》实施前已在用人单位就业且连续工作至今的临聘人员，应从参保所属地实施统账结合制度起，按同期国家与省规定的缴费基数和企业职工基本养老保险缴费比例，补缴基本养老保险费（含本息），由社保经办机构补记个人账户；湖南省统账结合制度实施后被用人单位聘用且工作至今的临聘人员，从聘用之月起按同期国家与省规定的缴费基数和企业职工基本养老保险缴费比例，补缴基本养老保险费（含本息），由社保经办机构补记个人账户。

　　这意味着，作为临聘人员的杨娜同样享受基本养老保险的权利。而《中华人民共和国劳动法》也明确规定:“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费……用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴纳的，可以加收滞纳金”。

杨娜犹如抓住了一根救命稻草。之后，杨拿着相关法律法规和文件找到了单位领导，要求领导按有关规定，为其缴纳保险费。单位领导却明确答复她:“我们是事业单位，不存在缴纳养老保险。”

　　后来，在丈夫田某的建议下，杨娜到湖南省劳动厅申请劳动仲裁，希望通过法律途径来维护自己的合法权益。

　　最后，通过省劳动厅的仲裁，单位同意为杨娜办理“五险一金”:“五险”为养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险； “一金”指的是住房公积金。

　　然而，就在该劳动仲裁裁决书生效后，杨娜却发现了一个至关重要的问题。省劳动厅当初在作出仲裁时，养老保险所依据的是2007年12月3日下发的《通告》规定，要求单位为杨娜从2006年1月1日起为其缴纳养老保险费。

　　这则《通告》规定称，1995年1月1日之前已在用人单位就业、且连续工作至今未达到法定退休年龄的聘用人员，可按同期国家和省规定的缴费基数和缴费比例，补缴基本养老保险费。其他各类未达到法定退休年龄且现仍在岗的聘用人员，用人单位可从2006年1月1日起统一组织参加城镇企业职工基本养老保险。

　　这也就是说，在1995年1月1日（《劳动法》实施）前进入单位工作，且现在还在原单位的聘用人员，单位从1995年1月1日起为劳动者补缴养老保险；其他不符合上述条件的劳动者，单位从2006年1月1日起为劳动者补缴养老保险。

　　按照《通告》规定，单位只需从2006年起为杨娜补缴养老保险，她的养老保险也就少了10年。

　　通过查阅法律条文和咨询法学专家，杨娜发现，湖南省劳动厅同一年下发的两个文件——《通告》与湘社险[2007]7号《通知》有明显冲突。鉴于此，2008年10月底，杨娜向湖南省政府法制办提出了对《通告》进行合法性审查的申请。

提出合法性审查申请

　　与杨娜有着同样想法的，还有湖南万和联合律师事务所的律师李志员。

　　在平常工作中，李志员发现，由于养老保险涉及到许多人的利益，与杨娜有着同样经历的，绝不在少数。根据有关规定，养老保险必须连续缴纳15年才能享受到这项待遇。如依照《通告》的规定执行的话，从1996年到2006年1月1日前这段时间，就有相当一部分人不能办理养老保险，这对他们来说是很大的损失。

　　“这对劳动者来说是有失公平的”，李志员说，作为一个法律工作者，他希望用实际行动来告诉周边的人，可以通过哪些途径来维权。

　　“杨娜是1978年出生的，还只是存在损失一部分养老保险年限的问题。”李志员在接受《法制周报》记者采访时举例说:“如果某人生于1950年，1996年开始与事业单位签订劳动合同，依据《通告》，他应从2006年1月1日起补缴，即1995年1月至2006年1月间（11年）的养老保险不予补缴，也就是说，他得连续缴费至2021年1月，才能在退休时享受养老保险待遇。而在这之前，他已经达到法定退休年龄，依据国发［2005］38号文件的规定，他退休时将不能享受养老保险待遇。”

　　李志员表示，《通告》违背了《宪法》、《劳动法》的强制性规定。《劳动法》规定，劳动者有享受社会保险(含养老保险)待遇的权利。社会保险是强制保险，任何与劳动者建立劳动关系的用人单位和劳动者不得以任何形式回避。《劳动法》自1995年1月1日起施行，即用人单位与劳动者均应自1995年1月起参加基本养老保险。

　　依据《湖南省行政程序规定》第47条、第53条的规定，10月9日，李志员向省法制办提请审查《通告》第二条第二款的合法性，“请依法处理”。

“红头文件”被停止执行

　　11月6日，湖南省政府法制办经过审查，对李志员作出书面回复，建议立即停止执行该《通告》。

　　规范性文件，俗称“红头文件”，是各级行政机关指导人们社会活动的行为规范。通常情况下，规范性文件主要用于执行法律、法规、规章，所以规范性文件的效力位阶是最低的，而且规范性文件不属于法的范畴。

　　长期以来，由于一些地方和部门的“红头文件”存在着杂、乱、多、不规范等突出问题，有观点认为，《湖南省行政程序规定》的实施，对于解决存在于“红头文件”之中一系列乱象，起到了“标本兼治”的作用。《湖南省行政程序规定》首次以立法的形式规定，所有政府“红头文件”必须统一登记、统一编号、统一公布，第一次规定了统一政府信息发布的平台，且规定没有公布的信息不得作为政府管理的依据。

　　湖南省政府法制办备案审查和译审处尹平生处长告诉《法制周报》记者，湖南省人民政府办公厅在2008年7月2日下发的《关于切实做好规范性文件清理和管理工作的通知》中指出，2008年9月30日前制定的规范性文件，经清理后，未列入继续有效、重新公布目录的规范性文件，自2008年10月1日起，一律不得继续执行。

　　尹平生说，所有重新公布的规范性文件在政府的门户网站上都作了公示，任何公民都可以查询，若发现一些不合法不合规的问题，可以提出审查申请。

　　“有了这个制度后，老百姓可以更好地监督政府，使政府的监督和群众的监督有机地结合到一起”，尹平生在接受《法制周报》记者采访时说。

　　北京大学法学院教授姜明安认为，尽管红头文件存在着一些问题，但红头文件在调整社会关系中有着非常重要的作用。目前，在行政程序法还没有正式出台的情况下，《湖南省行政程序规定》对红头文件的规范管理带了一个好头，全国其他省份也可以参考。可是，《湖南行政程序规定》只是一个规章，因此，它还未涉及到司法的范围，不能接受司法审查，这种监督机制的效果还是比较有限的。

　　湖南省劳动厅办公室一位负责人在接受记者采访时表示，他们已经收到了省法制办的这个文件，但还没有正式的解决方案，正在开会研究。