论工程转包的认定及法律处理原则
                                                  
    【内容摘要】：本文主要通过对工程转包的定义及法律特征；工程转包的形态；工程转包的构成要件及工程转包与内部承包、劳务分包的区别及司法实践中任何认定工程转包来讨论司法实践中如何认定工程转包；同时结合最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律规定讨论对工程转包的处理原则。
    【关键词】： 工程转包 内部承包 劳务分包 实际施工人

    工程转包一直是建设工程实务中比较普遍的现象，但建设工程实务中对于如何认定工程转包以及如何区分工程转包与劳务分包、内部承包缺乏明确的认识和深入的分析。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包的效力及处理原则也作出了相应规定，但对于工程转包，转包合同无效的情况下，转承包人完成的工程建设工程价款如何计取，转包人因转包获取的非法所得如何处理却一直没有明确得规定，各地法院在处理上述这些问题时也是尺度不一，造成了执法的不统一，在一定程度上影响了法律及人民法院审判的严肃性。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)对转包、非法分包、劳务分包的合同效力、工程价款的计取及处理原则都作出了规定，但在具体适用司法解释及对具体条款的理解上也不尽相同。
    本文主要从工程转包的定义及法律特征；工程转包的形态；工程转包的构成要件及司法实践中任何认定工程转包；工程转包的法律处理原则等几个方面进行讨论来尝试对上述问题进行分析。
    一、工程转包的定义及法律特征
   （一）工程转包的定义
   关于工程转包的规定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》和《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”这是工程转包最早的官方定义。
    （二）工程转包的法律特征
    根据工程转包的定义并结合建设部体改法规司1996年颁发的《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的规定，笔者认为转包具有下列法律特征：
    1．转包人不履行施工、管理、技术指导等建设工程合同的义务。转包人在承包工程后，并不成立项目经理部，也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导，往往以收取总包管理费的方式，将全部工程转让给转承包人。
    2．转包人与转承包人建立新的合同关系，转包后，转包人不履行原合同（指转包人与发包方签订的建设工程施工合同，下同）约定的全部承包义务，建设工程由转承包人完成。转承包人与发包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的，转承包人无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。
    3．转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后，在转包人并不退出原合同关系的前提下，转承包人与发包人建立了新的事实合同关系，转承包人应就建设工程的质量对发包人承担责任，同时，转包人也应按照原合同就建设工程的质量对发包人承担连带责任。
    二、工程转包的形态
    工程转包在建设工程实务中具有多种形态，根据不同的标准可以进行不同的分类：
    1.依据转包的方式及转承包人的人数，工程转包的形态可分为：直接转包与变相转包。所谓直接转包是指承包人将其承包的全部建筑工程直接转包给他人；所谓变相转包是指承包人将其承包的全部工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人。直接转包与变相转包只是形式的不同，并无本质的区别，其本质均是转包人不履行原合同中全部的承包义务，而由转承包人实际完成。因此，承包人在承接工程后，如对该工程不派驻项目经理，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同约定履行承包义务，无论将工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属工程转包行为。
    2.依据转包的次数，工程转包的形态可分为：一次转包与多次转包。所谓一次转包是指承包人承包建设工程后，不履行原合同中全部的承包义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转包的行为；所谓多次转包是指承包人承包建设工程后，不履行原合同中全部的承包义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人承包后工程被再次或数次转包的行为。
    三、工程转包的构成要件及认定
    （一）工程转包的构成要件
    根据工程转包的定义，工程转包是指承包人承包建设工程后，不履行原合同中全部的承包义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人承包的行为。因此，构成工程转包必须具有以下两个要件：
    1.首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人、其他组织或个人。工程转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人，也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构，承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为，属于内部承包。
    2.其次承包人必须将建设工程全部承包义务转给第三人，而不是将其承包的建设工程的分部分项工程或某一部分转让给第三人。承包人只是将其承包的建设工程的分部分项工程或某一部分转让给第三人，构成分包或非法分包而不是转包。
    （二）工程转包与内部承包、劳务分包的关系及认定
    1.工程转包与内部承包的关系
    内部承包一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：
    第一，总公司和分公司之间的内部承包模式。所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的建设工程转给下属的分公司承建的行为。
    第二，母公司与子公司之间的内部承包模式。所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的建设工程转给下属的子公司承包的行为。在这种模式中，子公司具有独立的法人人格，可视为独立于母公司之外的第三人，因此，母公司与子公司之间的所谓内部承包实质上属于转包，如果子公司本身没有承揽该工程的资质，那么子公司的行为同时也属于司法解释规定的借用资质的情况。
    2.工程转包与劳务分包的关系
    所谓劳务分包，是指施工总承包人或者专业承包人（以下简称“劳务作业发包人”）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动。司法解释第七条明确规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。” 因此，工程转包与劳务分包存在着显著的区别： 
    第一，工程转包与劳务分包指向的对象不同。工程转包的对象是整体工程或分部分项的工程，劳务分包仅指向工程中的劳务。在工程转包中，转包人是将承包的建设工程全部义务转包给转承包人，包括经济技术责任、管理责任及劳务作业；而在劳务分包中，劳务作业发包人仅将其承包建设工程中的劳务作业分包给劳务作业承包人。
    第二，合同效力不同。工程转包属于法律禁止的无效行为，而劳务分包不被法律所禁止，只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质，劳务分包行为就是合法有效的。
     3.司法实践中如何认定工程转包
     工程转包在建设工程实务中及司法实践中的表现是形形色色的，要在司法实践中认定工程转包首先要具备一定的建设工程实务经验。例如，承包人将某建筑公司编入承包人项目部，并与该某建筑公司签订建设工程承包合同，将其承包的建设工程全部转交给建筑公司来施工，该行为属于转包还是内部承包呢？笔者认为，这种情况通常属于转包行为，其理由是：虽然在表面上以承包人的项目部的名义施工，但项目部的工作人员并不隶属于承包人，也未在工商登记中登记到承包人的名下，也就是说，项目部在法律上并未成为承包人的内部机构，本质上还是两个独立法人之间形成的工程转包关系而非内部承包的关系。
    在建设工程实务中，工程转包往往表现为转包人在承揽建设工程后并不成立项目部，也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。因此可以从以下几个方面认定是否存在转包：（1）核查承包合同的承包方主体是否变更；（2）核查现场管理人员和技术人员的隶属关系；（3）由承包人供应材料时，核查原材料是否由承包人购买和供应；（4）核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有。当然，要在司法实践中认定转包行为，除了核查上述几个方面外，关键的还是要看所发生的行为是否具备工程转包的构成要件及是否符合工程转包的法律特征。
    四、工程转包合同价款的计取及支付
    工程转包合同无效，那么对于转包关系中转承包人即司法解释中所称的实际施工人完成工程建设的价款如何来计取呢？是按照一般的无效合同的处理原则，还是按照司法解释第二条规定的无效的合同，建设工程质量合格，工程价款参照无效合同的约定来计取呢？按照司法解释第二条的规定，转包合同无效，作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格，可以参照无效合同的约定来向转包人主张工程价款，这一点应当没有异议，关键是转承包人能否按照无效合同约定的计价方式和标准向发包人主张工程价款。笔者认为，实际施工人直接向发包人主张工程价款时，实际施工人可以按照无效合同约定的计价方式和标准向发包人主张工程价款，但发包人仅在欠付转包人价款的额度内承担责任。因发包人与转包人约定的工程价款往往高于转包合同约定的价款，所以，超出部分应作为转包人的非法所得予以没收。
    五、转包的危害
    我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律、法规均明确规定禁止建设工程的转包。禁止工程转包在国际上也是通例，很多国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。禁止工程转包，既符合我国的实际情况，也与国际通行作法相一致。在我国目前的建设工程实务中，工程转包行为具有很大的危害性，转包可能导致工程质量降低、工期延误、农民工工资拖欠等问题。
工程转包过程中，一些单位为了牟取不正当利益，将其承包的工程压价转包给他人，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，导致最后用于工程建设的资金大大减少，实际施工人在获得的工程价款实际上已经不满足按设计要求和技术标准进行工程建设的情况下，为了赚取一定的利润，就偷工减料，致使工程实际质量标准远远低于设计要求和技术标准，因此而产生诸多的“豆腐渣”工程，留下严重的工程质量隐患。同时，一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质和相应施工技术、管理水平的施工人中，一方面可能因缺乏相应的施工技术造成工程质量下降、工期延误等，另一方面因缺乏管理水平可能导致安全事故的频繁发生。另外，转包人在收取相应的工程款后往往不能及时支付给转承包人，会经常发生发包人拖欠转包人工程款，转包人拖欠转承包人工程款，转承包人拖欠农民工工资，形成层层转包、层层拖欠的尴尬局面。
     工程转包除带来工程质量、工期、工程款拖欠等问题外，承包人擅自将其承包的工程转包，破坏了合同应有的稳定性和严肃性。在建设工程施工合同订立过程中，发包人往往经过工程招标，慎重选择具有相应资质条件的承包人，并与其订立合同。如承包人擅自违背诚实信用原则，将其所承包的工程转包给他人，不仅损害了发包人的利益，而且对工程的其他投标人也是不公平的。
    六、工程转包的法律处理原则
    首先，工程转包行为无效。我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为，司法解释第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。
    其次，转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。司法解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”在建设工程实务中，转包人的非法所得通常表现为管理费。在转包的情况下，转包人实际并没有对转承包人的建设活动进行管理，转包人所收取的管理费就应作为非法所得予以没收。
    再次，建设工程质量合格的，转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照司法解释的规定，虽然转包合同无效，但如果转承包人（实际施工人）承建的建设工程质量合格的，作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款，发包人在欠付承包人价款的范围内承担责任。
    最后，工程转包的，政府主管部门还可以对转包人进行行政处罚。《建筑法》 第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”《建设工程质量管理》第六十二条规定：“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”可以看出，对于工程转包行为，政府主管部门可以给予罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚措施。