原题：“今日头条”事件法律之辩：
         产业创新还是不正当竞争？

法治周末记者 王晓雁
       资讯类手机APP“今日头条”涉嫌侵犯多家媒体著作权事件，近日持续发酵，引得众多关注。“今日头条”称自己只是手机上的搜索引擎，是“新闻的搬运工”，然而有关法律和业内人士指责它是窃贼，“未经允许就运走了版权”。
       精准推荐、服务器标准、深度链接、优化转码……原本相对冷门的技术词汇，在这场论战中纷纷成为了争议焦点，各方“公说公有理、婆说婆有理”的解释，也使得真相愈发扑朔迷离。近日，法治周末记者邀请我国知识产权领域的法学专家以及长期关注互联网行业的律师、学者，从多个角度对“今日头条”侵权事件进行了探讨。

       焦点一：
       搜索引擎还是新闻客户端？

       记者：无论是在申明中，还是在接受媒体采访中，“今日头条”方面一直不承认自己是一个新闻客户端，而是不断强调其分发与搜索的功能。这种观点也引起了许多异议，认为“今日头条”并非搜索引擎。如何看待“今日头条”这个软件的性质？
       王迁：区别“今日头条”所提供的是搜索引擎还是新闻客户端，对于判断其法律责任并无实质性影响。因为无论是搜索引擎还是新闻客户端，其行为都可能构成侵权。因此，重要的并不是如何称呼，而是分析其行为的性质。例如，雅虎提供搜索引擎技术服务，但在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，雅虎的MP3音乐搜索仍然被法院认定构成侵权。
       张平：当今的网络服务提供者已经很少存在单一业务模式，大多数情况是既提供技术服务(如搜索引擎)又提供内容服务(如新闻客户端)。在认定网络服务提供者是否侵权时，一定要看它的行为，分析其具体的行为模式是否触犯了法律规定。

       焦点二：
       “优化转码”属寄生还是共赢行为？

       记者：“今日头条”为其抓取的大多数内容做了“优化阅读”的处理，即转码兼容，来优化移动端阅读体验。而有关人士发现这种“优化”主要表现为去掉原网站的广告。如何定性“今日头条”所说的“优化转码”？是否属于“编辑、整理”行为？
       游云庭：《信息网络传播权保护条例》规定，网络服务提供者为提高网络传输效率，有权自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，并根据技术安排自动向服务对象提供。但有几个前提：网络服务提供者不改变自动存储的作品、不影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取作品的情况等。
       “今日头条”做法的争议点在于，首先，“今日头条”的优化去除了网页上的广告，损害了被其抓取数据的新闻网站的收入，这算不算“影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取作品”？其次，“今日头条”上的新闻网页显示的是“今日头条”网站链接而不是原来新闻网站的链接，容易误导用户，算不算“改变自动存储的作品”？
       “今日头条”并不采写新闻，也不像门户网站那样从传统媒体购买内容版权，但依靠其技术优势抓取新闻、推荐新闻，利用移动端优化转码屏蔽新闻网站广告获得用户关注，同时，自己也通过各种广告获得收入。虽然“今日头条”通过技术分析推荐新闻和通过转码优化移动端阅读体验也是技术进步，但就他们的商业模式而言，是建立在寄生并损害原创内容媒体之上的，显然自利性大于共赢性。
       刘德良：对“今日头条”去掉被链网站广告的做法，我认为不构成侵权。现在有很多专门拦截网站广告的软件，这种屏蔽掉广告的行为，不能算作版权意义上的编辑整理。把广告内容也看做是链接内容的一部分，这种观点较为牵强，但这种行为本质上有可能涉及不正当竞争。
       王迁：对于著作权侵权认定而言，“优化转码”如果是指在用户点击以新闻标题形式出现的链接时，即时进行的格式转换，且不保存转码结果，则属于临时复制，并不构成对复制权和信息网络传播权的直接侵权。深圳法院在涉及手机WAP搜索和转码服务的“蔡骏诉宜搜案”中就明确了这一点。但如果保存了转码的结果，以至于其他用户点击链接时，可以直接从“今日头条”的服务器上获取，则属于直接的信息网络传播行为，在未经许可的情况下构成侵权。与此同时，刻意去除原网站的广告并使用户误认为相关新闻内容源于设链网站的行为，还有可能构成不正当竞争。

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